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论行为犯的构造

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【内容提要】所谓行为犯是指刑法分则规定的基本的犯罪构成不要求有危害结果的发生,只要实行行为一俟完毕,基本构成要件即为齐备的犯罪类型。行为犯在犯罪客体、实行行为的特性以及犯罪的主观方面都有显著不同于结果犯和其他犯罪类型的特点。行为犯的基本构造特征有利于我们正确识别和认定行为犯,在实体法和程序法上都有重要意义。
  行为犯是刑法中一个重要的犯罪类型,也是一个颇具争议的问题。与结果犯相比,行为犯在结构上有不同的特点。而对于行为犯的基本构造,目前刑法理论上尚未进行深入的探讨,这使得行为犯的认定和处理受到极大的影响。基于此,笔者拟对行为犯基本构成的主客观方面作一系统的研究,以求教于学界诸君。
      一、行为犯的定义
  合理地定义行为犯,是研究行为犯具体构造的前提。对于何为行为犯,尚未形成有力的通说。学者们在这一问题上仁者见仁、智者见智,提出了不少的观点。其中,具有代表性的主张有如下几种:
  1.行为犯也称举止犯,是指只要实施刑法分则规定的某种危害社会的行为就会构成既遂的犯罪形态。[1](P115)
  2.行为犯是指以危害行为的完成作为犯罪客观方面齐备标准的犯罪。只要行为人完成了刑法规定的犯罪行为,犯罪的客观方面即为齐备,犯罪即为既遂形态。[2](P117)
  3.行为犯是指构成要件的具备与行为的终了同时发生,分离于行为的结果不单独出现的构成要件。如伪证、诬告等,他们的成立并不需要误判或者误捕的结果,其可罚性也不以后者为要件。[3](P43)
  4.行为犯,是指以侵害行为的实施为构成要件的犯罪,或者是以侵害行为实施完毕而成立犯罪既遂状态的犯罪。前者如强奸罪、煽动分裂国家罪等;后者如诬告陷害罪、伪证罪、偷越国境罪等。[4](P83)
  5.所谓形式犯(注:形式犯是只要有构成要件的行为,不要求对法益造成侵害后果或具有危险的犯罪。行为犯是指不以发生结果为构成要件的犯罪,因而行为犯与形式犯在外国几乎是等同的概念。参见本文参考文献[10](P113)。在笔者所接触到的外国刑法著作中,一般多使用形式犯而不是行为犯的概念。)(行为犯)是指,当法律为了对于作为保护对象的法益予以间接的保护而负有一定的义务时,违反这些义务的行为。例如,关于驾驶证的携带、出示义务的违反;仅仅具有该行为本身还很难讲是构成了对交通安全的违反,因而是形式犯(行为犯)。[5](P113,143)
  6.行为犯与结果犯的区别以构成要件是否要求侵害具体对象为标准,构成要件要求具体侵害对象的是结果犯,构成要件不要求具体侵害对象的是行为犯。[6](P143)
  7.行为犯与结果犯的区别以成立既遂是否要求发生结果为标准,以发生结果为既遂条件的称为结果犯,不以发生结果为既遂的犯罪称为行为犯。[7](P210)
  上述行为犯的定义,大多数都是以结果犯为参照对象而确立的,此外,都不要求以危害结果的发生作为犯罪成立或犯罪既遂的标准,这是它们的相同之处。但它们之间的区别也是显而易见的。
  定义一可称为举动犯说,即将行为犯视为举动犯,认为只要一着手实行构成要件行为就成立犯罪同时达到既遂,这种观点排除了行为犯成立未遂的可能性,是不切合实际的。例如脱逃罪,虽然不要求危害结果的发生,但并非只要行为人有脱逃行为就成立既遂,如果行为人没有脱逃至脱离监控,就不能成立既遂,而只能成立未遂犯罪,因而定义一是不妥当的。实际上,定义一是举动犯的定义,而不是行为犯的定义,作者在其著作中也没有始终贯彻这一观点(注:在同一论著中,作者也认为,举动犯只是行为犯的一种类型,另外还包括一种过程犯,即行为的完成需要一个过程,并非只要一着手即能达到既遂。但从作者的上述定义来看,似乎不能得出此种结论,而上述定义本身却是非常具有代表性的,故笔者在上面予以列举。参见本文参考文献[1](P115)。)。
  定义二将行为的完成作为既遂的标准,将行为犯的行为视作一个动态发展的过程,从而为未遂的成立留下了余地,并以此与着手实行犯罪即达既遂的举动犯区别开来,这一点是值得肯定的。但定义二称行为犯是“以危害行为的完成作为犯罪客观方面齐备标准的犯罪”也不是没有问题的,以论者的观点,如果危害行为没有完成,犯罪客观方面的要件就没有齐备。但是,任何行为如果不齐备犯罪构成的客观方面要件,是不能成立犯罪的。成立犯罪,前提就是行为具备包括犯罪客观方面在内的四个方面的要件,四者缺一不可。如果连犯罪都不成立,更谈不上成立既遂。论者的错误在于没有认识到基本的犯罪构成与修正的犯罪构成的差别。
  定义三深刻揭示出行为犯之构成要件行为在时空上独立于结果,有利于把握其行为属性,这一点是非常可取的。另外,定义三强调行为犯的构成要件不包括危害结果,这也是正确的。但定义三也存在问题:没有将举动犯与行为犯区别开来,其内容反而包括了行为犯和举动犯。
  定义四与定义三一样,没有将举动犯与行为犯区别开来,另外,在表述上也有不科学之处。所谓“以侵害行为的实施作为构成要件的犯罪”,完全能够覆盖所有犯罪类型,因为所有的犯罪都以侵害行为的实施作为构成要件。没有侵害行为,就没有犯罪可言。
  至于定义五,论者努力要从行为犯的本质上界定行为犯,其视角不可谓不新。但将行为犯定位为义务的违反,是值得商榷的。比如强奸罪,是众所周知的行为犯,但强奸罪的本质是对妇女性的权利的侵犯,而不是对义务的违反。况且论者将义务限制在“对于保护对象的法益予以间接的保护的义务”,使得行为犯的范围更为狭窄,这也是不妥当的。可以说,定义五所限定的都是行为犯,但行为犯却远非定义五所能包含。
  定义六不在行为犯的特征上突出与结果的关系,而是以犯罪对象为突破口,为行为犯的定义寻求到一条新的思路。一般可以认为,如果没有行为对象,就没有危害结果,但是有行为对象,也未必有危害结果的出现,如诬告陷害罪有行为对象,却不一定有危害结果。所以,定义六过分限制了行为犯的范围,也是不妥当的。
  至于定义七,虽然具有简易明了的优点,但它是事先设立既遂标准,然后又以此为根据区分既遂和未遂的,存在逻辑上的缺陷。[8](P271)行为犯作为一种犯罪类型,是在犯罪的成立上有其自身特点,给行为犯下定义,应突出行为犯在构成要件上与结果犯的不同之处。如果在行为犯的定义中导入既遂之标准,不但没有突出行为犯自身特点,反倒是在某种意义上将行为犯既遂的标准等同于行为犯的定义,就如将犯罪的既遂标准等同于犯罪的定义一样,故笔者认为有所不妥。
  基于上述分析,笔者认为,所谓行为犯,是指刑法分则规定的基本的犯罪构成不要求有危害结果的发生,只要实行行为一俟完毕,基本构成要件即为齐备的犯罪类型。这一概念的特点是着眼于行为犯基本构成之特征,强调行为犯的基本构成不要求危害结果,而是取决于实行行为本身。如果以修正的犯罪构成为标准,行为犯和结果犯之间,实际上没有什么界限。虽然基本构成要件齐备即为既遂,但基本构成要件不等于既遂,既遂是基本构成要件齐备的结果,因而本定义不存在上述定义七的逻辑缺陷。
  行为犯的定义表明了行为犯的最基本特征,可以视为是行为犯的基本构造。同时,行为犯作为一种犯罪类型,也应当具备犯罪构成的四个方面的要件。由于行为犯的基本构造有自身特点,因此,行为犯的犯罪构成的各个方面,也有不同于结果犯和其他犯罪类型的地方。
      二、行为犯的客体特征
  犯罪客体,是指我国刑法所保护的,而被犯罪行为所侵害或威胁的社会关系。[9](P113)在外国刑法学中,它被称法益,也就是法所保护的生活利益。[10](P56)从另一个角度而言,犯罪客体是被犯罪行为侵害或威胁的法益,故犯罪客体又被称为侵害客体,本文也正是从这一方面研究行为犯的客体特征。由于行为犯的基本构成不要求危害结果,容易使人想象成不要求犯罪客体。诚如有的学者所言,“行为犯之所以不要求有一定的犯罪结果,有两种情况:一是由于不存在一定的犯罪客体,因而不可能出现一定的犯罪结果。二是这种犯罪并非不能发生一定的危害结果,而是由于这种犯罪行为本身性质就十分严重,法律规定不以发生一定的犯罪结果的犯罪构成的要件。”[11](P214)有的学者甚至认为行为犯是只要求构成要件的行为,不要求对法益造成侵害或侵害危险的犯罪。[10](P113)但是,刑法的目的是保护合法权益,刑法并不制裁单纯的不服从。日本刑法学者町野塑则走到了另一个极端,他认为,所有的犯罪都是对法益的侵害或者威胁,因此,所有的犯罪都是结果犯,行为犯没有存在的余地。[10](P113)但诚如前文所述,行为犯是一种不同于结果犯的犯罪类型,其客观存在是毋庸置疑的。问题是,行为犯对客体的侵犯到底有何特征呢?
  由于行为犯是一种犯罪类型,因而行为犯的犯罪客体,既有一切犯罪客体的共性,又有自己的特性。任何犯罪,都是对合法权益的侵害或威胁。具体说,犯罪对社会的危害不仅指“犯罪侵害的社会关系,而且还包括犯罪所直接威胁的社会关系 ”。[9](P111)侵害,是侵犯损害的意思,即指犯罪对一定的社会关系造成了现实的损害,如故意杀人罪中致人死亡的结果,盗窃罪中他人对财产失去控制的结果,都属于对社会关系造成了现实的损害;威胁,是指行为对某一社会关系虽然没有造成现实的损害,但行为本身包含了“造成损害的可能性”,危险犯即属于此类,如破坏交通工具罪,并不要求造成交通工具颠覆的实际损害,只要破坏行为有造成颠覆的可能性即可。此外,犯罪的未遂和预备都是对合法权益构成了威胁而不是侵害。这里要强调的是“造成损害的可能性”并不是造成实害结果的可能性,而是对合法权益造成损害的可能性。犯罪的本质是指行为对合法权益造成现实侵害或造成侵害的危险性,这是一切犯罪的共性。如果再进一步分析,犯罪对合法权益的侵犯有以下四种表现形式:1.造成实害结果,如故意杀人罪;2.造成危险结果,如放火罪;3.行为单纯侵害了合法权益,但未能或未要求以危害结果之形式出现,如贩卖毒品罪或伪证罪,其中贩卖毒品罪是未能有实害结果之形式出现,伪证罪则是不要求危害结果出现;4.行为单纯对合法权益造成威胁,而没有造成实害结果的可能性,如贩卖毒品罪的未遂。
  这里有必要明确结果的含义。结果在不同的层次上有不同的含义:(1)最广义的结果,即任何对合法权益的侵害或威胁都视为结果。刑法第14条规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪”,这里所指的结果就是最广义的结果,在犯罪的分类上,最广义的结果没有意义,也不是本文所称的危害结果。(2)中间意义上的结果,即危险结果和实害结果之和。实害结果就是对合法权益的现实损害,并通过有形的物质形式表现出来,如故意杀人罪之死亡结果即为实害结果,危险结果就是指有发生实害结果的危险,虽然危险是客观存在的,但并未以有形的物质形式表现出来。(3)狭义的结果,即实害结果。一般地说,刑法中的危害结果是指行为在时间和空间上隔离的对行为对象的损害或威胁。[3](P44)有这样几个特点:其一,必须后于危害行为出现;其二,危害结果必须通过行为对象体现出来。由于并非任何犯罪都有犯罪对象,因此并非任何犯罪都有危害结果。如伪造货币罪,由于没有犯罪对象,因而该罪构成要件不要求有危害结果(注:应注意的是伪造的货币并非犯罪对象,而是犯罪所生之物。犯罪对象必须先于犯罪行为而存在,并体现行为所侵害的社会关系。)。其三,危害结果既可以是有形的,也可以是无形的,但必须有相应的时空存在方式。由于“危险结果是具体危险行为引起的另一现象,它是在行为之后出现的客观事实情况,自有其时间和空间的存在形式”,[9](P201)因而危险结果也属于危害结果。
  可以认为,对于实害犯的客体来说,不是仅仅威胁到合法权益,而是对合法权益造成侵害,并且这种侵害须造成有形的物质结果,这种有形的物质结果,是对合法权益侵害的物化,属于有的刑法学者所指称的“行为性质所决定的犯罪结果,即行为的逻辑结果”(注:不过要说明的是,该论者认为任何犯罪行为都有逻辑结果,这是笔者不赞同的。论者实际上是把危害结果作广义的解释,从而使得危害结果失去了通常的含义,这样会导致危害结果在刑法上变成一个没有多少实际意义的概念。因此,本文所说的逻辑结果,是指行为产生的体现客体性质的实害结果或者危险结果,与论者的逻辑结果并非同一含义,逻辑结果的范围大于实害结果。本文只是借用论者所提出的这一概念。对此可参见本文参考文献[8] (P270)。)。这就是结果犯的本质特征。在结果犯中,物化的危害结果必须体现具体犯罪所侵害的客体的性质。如故意杀人罪中被害人死亡的结果体现了故意杀人罪所侵害的客体——人的生命权,诈骗罪中他人财产受损的结果体现了诈骗罪所侵害的客体——他人的财产权。这里要强调的是并非所有的犯罪行为所导致的危害结果都体现犯罪所侵害的客体的性质,如非法拘禁致人死亡的,死亡结果就没有体现非法拘禁罪所侵害的客体——他人的人身自由。因此,实害犯的结果应有特别的限制,即必须是体现本罪犯罪客体属性的物化结果。
  至于危险犯的客体特征,我国台湾学者陈朴生说:“结果犯所预期之结果。有属于实害者,有属于危险者……,前者,系以侵害法益为其处罚之依据,即以现实的侵害一定的法益为其构成要件……,后者,则以发生一定法益之危险为其处罚之依据,并不以现实发生法益之侵害为要件,仅以侵害法益危险之意欲,并致发生一定法益之危险,其犯罪即告完成。 ”[12](P41)依此论,危险犯的客体是法益侵害的危险,因此,犯罪未遂可能也有危险结果。比如,贩卖毒品罪的未遂,就有发生一定法益侵害之危险,从而,大部分的未遂犯都属于危险犯。笔者认为,危险结果是发生实害结果的危险状态,而不是发生法益侵害的危险,这是两个不同的概念。发生法益侵害的危险,其外延大于发生实害结果的危险,如强奸罪之未遂,并非有实害结果出现的危险,而是法益被侵害的危险。所以,笔者认为,对于未遂犯,是发生法益侵害的危险,而对于危险犯,则是发生实害结果的危险。由于危险犯本可以造成体现犯罪客体的实害结果,而刑法分则规定的基本构成却不要求物化的实害结果的出现,故可以认为危险犯只是对合法权益造成了一定的威胁,而没有造成现实的损害即侵害,但是这种对合法权益的威胁存在着转化成体现犯罪本质的物化结果的可能性,此即危险犯客体侵犯的特征。
  行为犯与危险犯对客体的侵犯颇相类似,即二者都不要求对合法权益造成有形的危害结果。但是仔细分析,我们却能发现二者存在显著的不同:危险犯对客体的侵犯,要求有造成实害结果的危险,行为犯则不要求有造成实害结果的危险。但是,行为犯毕竟侵犯了合法权益,否则无以成立犯罪。行为犯对合法权益的侵犯只能从行为本身体现出来,而不是从结果(包括危险结果)上体现出来。也就是说,在实行犯罪行为的同时,合法权益就已经受到了侵害,而不是如同危险犯一样,在行为实行完毕后,作为合法权益受到侵害的具体体现的危险结果才会出现。行为犯对客体的侵犯体现为只单纯侵害了合法权益,未能或未要求以危害结果之形式出现。而且,完成形态的行为犯,只能是侵害了合法权益,而不能是威胁到合法权益,也就是在完成形态之行为犯下,合法权益已经受到了现实的损害。以诬告陷害罪为例,能否认为在被害人没有受到错捕、错判的情况下,合法权益没有受到侵害,而只是受到了威胁?从诬告陷害罪的本质来看,刑法规定诬告陷害罪,主要是为了保护哪一方面的合法权益,这是我们首先要明确的。在我国刑事立法中,诬告陷害罪确实是规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪这一章中,因而一般论著都认为诬告陷害罪主要是侵犯了公民的人身权利。问题是,同样是侵犯公民的人身权利,为什么故意杀人罪和故意伤害罪要求有死亡和伤害的结果出现,而诬告陷害罪却不要求错捕、错判的结果出现呢?应该说前者对合法权益的侵害和行为的价值要大于后者,诬告陷害罪更有理由要求危害结果的出现。换而言之,如果认为诬告陷害罪是侵害了公民的人身权利,就应当要求人身权利受到侵害的结果出现,而诬告陷害罪本身也能出现这一结果。如果诬告陷害罪不要求危害结果的出现,说明诬告陷害罪侵犯的主要不是人身权利,而是其他合法权益。相比之下,外国刑法学倒认为诬告陷害罪是侵害国家的刑事司法作用这种国家法益,虽然也认为对特定的被诬告的个人利益同时受到侵害,但一般认为,它相对于国家法益来说应当是次要的、附属性的。[13](P835)从德国刑法典看,诬告罪 (第十章)也是与妨害司法的犯罪(如第九章之未经宣誓的伪证和伪誓犯罪)相继排列,作为侵犯国家法益的犯罪,而侵犯人身的犯罪则是作为侵犯个人法益的犯罪,未与之一起排列。日本刑法典的规定也大体相同。因此笔者认为,诬告陷害罪主要侵犯的是国家的司法作用这种合法权益,而不是人身权利,我国刑法典的规定是不科学的。如果正确认定诬告陷害罪主要侵犯的是国家司法作用方面的合法权益,则不难解释诬告陷害罪之诬告陷害行为已经对国家的司法作用产生了侵害,而不是侵害的危险,因为一旦向国家机关对他人作虚假犯罪告发,国家的司法作用就受到了妨害,合法权益即受到了侵害,而不是有侵害的危险。至于对被害人有错捕、错判的危险,这不过是诬告陷害罪附带产生的对法益的威胁,并未体现诬告陷害罪的主要客体属性(注:在根据法益内容对犯罪进行分类之后,原则上就应当在各类犯罪的同类法益之内理解各具体犯罪的法益。只有立法上存在缺陷,需要补正解释时,才不得已超出各类犯罪的同类法益理解某种具体犯罪的法益。例如,德国、日本刑法将非法侵入住宅罪规定为对公共秩序的犯罪,但刑法理论上却将其理解为对个人法益的犯罪。参见本文参考文献[19](P237)。这也说明当文理解释与论理解释出现冲突时,论理解释优于文理解释。)。
  总之,作为完成形态的行为犯的客体特征,只能是侵害了合法权益,而不能是对体现该罪本质的合法权益造成威胁,行为犯多数情况下不能产生体现该罪客体属性的实害结果,即行为犯对客体的侵犯是通过行为本身而不是行为造成的结果体现出来。从犯罪客体分类的情况来说,包括有形客体(法益)和无形客体(法益),有形客体又称形式客体,指能够反映有形事物的客体,其特点是能够看得见、摸得着、被实际感知的人或物,来体现法律所保护的利益。如身体、财产等都是有形客体。无形客体(法益),又称“实质法益”和“非物质法益”,是指不能被感知的非物质客体,如自由、名誉、人格、尊严等。[14](P617)由于行为犯主要是保护无形客体,因而行为犯的法益侵害呈现出非物质形态。附带指出,有的学者说行为犯不是不能产生危害结果,而是不要求危害结果,这一说法是不科学的。因为行为产生的危害结果与体现客体性质的危害结果并非等同的概念。如非法拘禁导致他人死亡的,死亡结果并非体现客体性质的危害结果,因此不能说作为行为的非法拘禁罪也能产生危害结果。对于行为犯而言,一般不能产生体现法益性质的危害结果。

  三、行为犯客观方面特征
  行为犯的客观方面,除了不要求危害结果之外,即使在构成要件行为(实行行为)本身的属性上,也有自己的特点。
  (一)行为犯的行为与侵害同在。行为犯的构成行为一俟完成,合法权益即受到现实侵害。也就是说,行为对合法权益的侵害与行为本身不存在时间上的分离。以强奸罪为例,一旦强奸行为实施完毕,妇女的性的权利即已受到了现实的侵害,所以强奸罪是行为犯。同理,在拐卖妇女、儿童罪中,一旦行为人已控制妇女、儿童,对合法权益的侵害即已发生。而同样是作为侵犯公民人身权利的犯罪,故意杀人罪的实行行为与死亡结果的发生却存在时间上的差异,虽然由于故意杀人罪的具体情况各不相同,行为与结果之间的时间差异有大有小,但行为与结果之时间差异却是客观存在的。这是由于故意杀人罪是结果犯,行为对合法权益的侵害作为危害结果,后于行为本身。所以,行为与对合法权益的侵害是否同在,是衡量某一犯罪是行为犯还是结果犯的一个重要指标。
  (二)行为犯的行为对合法权益侵害取决于行为本身的程度。在结果犯的情况下,行为对合法权益侵害的程度主要取决于行为造成的危害结果,以走私罪为例,根据刑法第153条之规定,成立走私罪,必须偷逃应缴税额5万元以上。刑法规定的偷逃应缴税额5万元,即是犯罪结果,是走私行为直接给国家造成的经济损失,它是成立走私罪的数额起点。由于结果犯中危害结果体现行为对合法权益侵害的程度,因此,刑法第153条对走私罪的量刑规定主要取决于作为危害结果的偷逃应缴税额的大小,如走私货物、物品在50万元以上的,处10年以上有期徒刑或无期徒刑,走私货物、物品偷逃应纳税额在15万元以上不满50万元的,处3 年以上10年以下有期徒刑,走私货物、物品偷逃应纳税额在5万元以上不满15万元的,处3年以下有期徒刑或者拘役。
  而在行为犯的情况下,由于没有造成危害结果,因而行为犯对合法权益的侵害主要取决于行为本身实施的程度。还是以数额犯为例,如刑法第140条规定的生产销售伪劣产品罪,要求销售伪劣产品5万元以上才能成立本罪。这里销售5万元以上就不能理解为对危害结果的要求,而是意味着对行为程度的要求,因为销售伪劣产品5万元以上并不意味着造成5万元财产的损失,并不是行为造成的结果。[15](P184)相应地,刑法第140条根据生产销售伪劣产品行为的程度即销售金额的大小,配置了不同的法定刑,即生产销售伪劣产品越多,法定刑越严厉。
  既使不是数额犯,也同样能够说明问题。如非法拘禁罪是行为犯,非法拘禁对合法权益的侵害同样取决于行为的程度,在本罪中,行为程度是由时间长短来说明的,即非法拘禁时间越长,行为对合法权益侵害越大。再如,拐卖妇女、儿童罪,行为人对妇女儿童控制时间越长,行为对合法权益的侵害也就越大。当然,在不同的行为犯中,体现行为程度的标志是不同的,既使在同一行为犯中,体现行为程度的标志也可能有多个。
  (三)行为犯的行为具有过程性
  如果不持“行为犯即举动犯说”,一般都认为在行为犯的基本构成样态下,行为犯的行为具有过程性,即并非着手即能完成。但是,对于行为犯的过程性如何具体说明,却并非没有斟酌的余地。
  一般认为,行为犯只有当实行行为达到一定程度,才能充足基本的构成要件。[9](P499)具体而言,在这种犯罪中,既遂形态的形成,有一个从量变到质变的过程,例如在脱逃案件中,并不是只要犯人或人犯一开始脱逃,就构成脱逃罪的既遂,而只有当其逃离羁押机关的控制范围以后,才能以脱逃罪的既遂犯论处。这种观点可称为“程度说”。笔者认为,这种观点的出发点在于区别行为犯与举动犯,从这方面来说是可取的。毕竟,举动犯一着手即产生质的飞跃,而行为犯从量变到质变,中间有一个发展的过程,也即有一段着手到既遂的距离。[16](P34)
  但是,“行为发展到一定程度”毕竟只能说明行为具有过程性,只是对行为过程性的质的说明,而不是量的具体诠释。到底要到何种程度,才能说明行为齐备了基本犯罪构成的客观方面的要件呢?有的学者说“如果达到了法律要求的程度就是完成了犯罪行为,就应视为犯罪的完成即既遂的构成”。[17](P296)但问题是,法律对行为犯的过程进行程度既没有总则性的规定,也未在刑法分则中具体体现,说“法律要求的程度”等于是没有说。也有人认为行为犯是以犯罪行为的最后一个举动的完成作为既遂的标志。[18](P295)这里举动指的是自然意义上的动作,但即使是举动犯,也不见得只有一个“ 举动”或“动作”,如运输毒品罪是举动犯,运输行为却可能是一系列的“举动”构成,因此,这一观点并未说明过程性之进行程度。况且,所谓最后一个举动到底是法律所要求的最后一个举动还是行为人所预定的最后一个举动,也是不得而知的。
  笔者认为,行为犯的过程进行程度是指行为从着手进行到现实侵害合法权益有一个发展过程,如果行为已现实侵害了合法权益,就认为达到了相应的程度,可以认为基本构成要件行为已经完成。以组织他人偷越国(边)境罪为例,由于本罪侵害的客体是国家对国(边)境的正常管理秩序,只有对国(边)境秩序已经造成侵害,才能认为本罪已经达到既遂,如果行为人只是组织了一批人,并收取了他人的费用,还不能视为行为已经完成,因为此时尚未对国边境秩序造成侵害,只有当行为人偷越国(边)境时,才能认为行为侵害了国(边)境秩序,从而才能视为本罪的行为已经完成。仍以上面提到的脱逃罪为例,很多学者都只说明了要求行为人脱逃至脱离国家司法机关监管的程度,而没有说明理由。笔者认为,脱逃罪侵害的客体是国家监管机关的监押管理秩序,只有脱逃至脱离国家司法机关的监管的程度,才能认为国家的监押管理秩序已经受到了现实的侵害。
  另外,笔者要补充说明的是,行为犯行为的过程性是相对于举动犯行为的“即时性 ”而言的。但正如上面提到的一样,举动犯也不见得只有一个“举动”或“动作”,因而,举动犯与行为犯的区别并不是一件容易的事,很难提出一个放之四海而皆准的普遍标准。大体而言:其一,如果某罪的犯罪构成是包括两个行为的复杂犯罪构成,可以认定本罪属于行为犯而不是举动犯,行为具有过程性。这里所称两个行为,是指两个性质不同的行为。例如,强奸罪就包括暴力和奸淫两种性质不同的行为,只有这两种行为都具备时,强奸罪的既遂才能成立。当犯罪构成包括两个性质不同的行为时,自然具有行为的过程性。其二,如果犯罪构成只包括一个行为,行为是否具有过程性应当依据一般社会生活经验和行为侵害的合法权益结合考虑。以毒品犯罪为例,贩卖毒品时,以出售成交为既遂;运输毒品时,以已经开始起运为既遂,不以到达目的地为既遂。[10](P688)显然,贩卖毒品罪是行为犯,行为具有过程性,而运输毒品罪却是举动犯,行为具有即时性——一经起运即为既遂。因为贩卖毒品,从一般社会观念看,从兜售毒品到成交有一个过程,只有成交以后,才认为已经对合法权益造成侵害。而运输毒品,一经起运,毒品即处于流通之中,对毒品的管制秩序即已形成侵害。
  第四,行为犯的行为不一定有所指向的犯罪对象
  犯罪对象,是指犯罪分子在犯罪过程中对之直接施加影响的,并通过这种影响使某种客体遭受侵犯的具体人或物。[9](P125)结果犯肯定有犯罪对象,因为结果犯所造成的危害结果,必须通过犯罪对象体现出来,犯罪对象,是犯罪行为和危害结果的中间媒介。如故意杀人罪,必须有作为犯罪对象的被害人,致人死亡的危害结果也必须通过犯罪对象体现出来。而在行为犯中,由于不要求发生危害结果或者未能产生危害结果,故不要求有犯罪对象。对于某些行为犯,肯定没有犯罪对象,如脱逃罪、持有毒品罪、受贿罪等等(注:这里要注意的是,受贿罪之贿赂物没有能够反映某种客体遭受损害的情况,不是犯罪对象,而是构成犯罪行为之物。);对于某些行为犯,则有犯罪对象,如拐卖妇女儿童罪、强奸罪,妇女、儿童就是犯罪对象。
  不过,也有学者认为,任何犯罪都有犯罪对象。根据论者的观点:1.从法益与犯罪对象的关系来看,行为不作用于对象是不可能侵犯法益的;2.犯罪对象虽然不应与利益等同起来,但认为作为对象的人与物,包括人的状态、身份、物的状态等,并没有不当之处。[19] (P194)论者还举例说,脱逃罪和偷越国边境罪也有犯罪对象,即行为人的身体位置或状态。如脱逃罪中,司法机关使行为人处于被关押的状态,体现了国家的拘禁作用,犯罪人将自己的身体被关押的状态改变为自由的状态,则侵犯了国家的拘禁作用。笔者对这一观点不敢苟同。从论者的初衷看来,论者认为犯罪都应有行为犯罪的初衷是为了使法益“去精神化”,即使法益呈现出物质性和具体化的特征,因为只有存在具体的犯罪对象,法益才能具有物质实在性。但是,法益本身应当既包括物质利益,也包括精神利益。精神利益本身是不能物化的,因而不一定由犯罪对象体现出来。再者,从论者所举的实例来看,论者将人也理解为包括人的状态,这不但不能使行为对象具有明确性,反而使之难以琢磨,从而使法益变得更为抽象。假如认为人的状态、身份、物的状态也可以是犯罪对象的话,犯罪对象就会无所不在、无所不包,从而使得法益的范围变得无限广阔。论者一再强调法益具有“使刑事立法具有合目的性的机能”、“使刑法的处罚范围具有合理性的机能”、 “使刑法的处罚界限具有明确性的机能”。[19](P202)但是,如此界定犯罪对象,上述法益的机能能否实现恐怕也是未必。将犯罪对象界定为具体的人或物而不是一定的状态,似乎更为合理。状态,在许多西方刑法学者看来,往往是法益的存在方式,或者法益被害后的情状,而不是犯罪对象本身。上述脱逃罪中行为人被拘禁的状态,实质上是一种秩序,而“秩序本身就是法益的一部分”,[19](P184)连论者本身都是这么认为的,可见论者的观点存在自相矛盾之处。总之,犯罪对象不是每一犯罪都具有的,结果犯肯定有犯罪对象,行为犯则未必。
      四、行为犯的主观方面特征
  行为犯主观方面的特征大致有如下几个方面:
  (一)行为犯的主观方面不能是过失
  行为犯主观方面不能是过失,实质上是说明过失犯的类型只能是结果犯而不能是行为犯。我国刑法第15条规定,应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。由于刑法条文对过失犯必须是结果犯作了明文规定,因此从逻辑上可以得出行为犯的主观方面不能是过失的结论。我国刑法学界在这一方面没有太多的争议。过失犯要求有结果的发生,有的西方国家的刑法也作了明确规定,例如,希腊刑法第28条规定:“行为人由于懈怠,基于行为事实所赋之义务,且系可以履行之注意,因而未能预见发生结果,或虽已预见发生结果之可能性,但自信不发生而行为者,为过失。”德国、日本、意大利等大陆法系国家虽然没有在刑法典中规定过失的概念,但是刑法理论和刑法实务界也普遍认为过失犯是结果犯。这里要强调的是我国刑法典第15条规定的“危害社会的结果”,只限于直接造成的单一的严重性的物质性结果。[20] (P259)即狭义的结果或实害结果。而我国刑法第14条对故意犯罪概念所作的规定,也提到了“危害社会的结果”,即“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或放任这种结果发生的,是故意犯罪”。应该指出,这里讲的危害结果是指行为对法益的侵犯,是广义上的危害结果。[9](P331)从相反的角度来说,如果这里的危害结果是狭义的危害结果,而不包括危险结果和行为单纯对合法权益造成的侵害,就无以解释危险犯和行为犯的故意。
  为什么过失犯要求必须有实害结果的发生,有学者认为,各国刑法之所以作出这样的规定,从根本上讲,是由于其不同于故意犯罪的社会危害性和心理特点决定的。过失犯罪行为,虽然客观上往往能够造成与故意犯罪一样甚至重于故意犯罪的犯罪结果,但行为人是不意误犯,事与愿违,缺乏追求犯罪结果的主观倾向,主观罪过内容中不存在反社会的思想动机和自觉性,严重的犯罪结果又往往非行为人所能控制,所以,过失犯罪在道德伦理价值、法律规范价值和社会政治价值上受到非难、谴责和否定评价的程度远较故意犯罪为轻。基于此,各国刑事立法才对过失犯罪采取较为宽容和较为温和的态度,过失行为只有当其对他人的生命、健康、财产和公共安全造成严重危害时,始认为具有可罚性,从而予以犯罪化,并将处罚的范围限定在法律明文规定的范围内。[21](P34)分析一下论者的观点,其理由无非是说过失犯主观方面可非难性小,因而要求严重的危害结果的发生作为过失犯成立的条件,以限定对过失不法行为的处罚。我国台湾刑法学者林山田也认为,过失犯与故意犯相比,无论在不法内涵与罪责内涵,抑在刑法理论上之犯罪结构,均有相当之差异。由于此等差异而就刑事政策上考量,对于不法内涵与罪责内涵均较故意行为为低之过失行为,并无全部加以犯罪化之必要。[22](P348)即只对造成严重危害结果者始得规定为犯罪。
  对于过失犯罪,我国刑法学往往偏重于对结果的研究而忽视对过失行为本身的探讨,所以,我们总会大而化之地认为由于过失犯罪行为人身危险性、主观恶性较小,因而要求严重的结果发生始得成立犯罪,即只有客观危害较大始得处罚。问题是,是否只有造成严重的实害结果才能认为客观危害较大,答案恐怕是未必。在我国刑事立法上,危害国家安全罪被认为是客观危害最大的犯罪,但是绝大多数危害国家安全犯罪是行为犯而不是结果犯,即不要求实害结果的发生就能成立本罪的既遂。由此可见,对社会危害较大不见得就要体现在实害结果上,因此,认为过失犯只有造成严重的实害结果才是社会危害性较大从而才能处罚的观点至少是不全面的。对于无形的客体(法益)来说,基本上没有实害结果的发生,但对合法权益的侵害则可能很大!
  假如我们对行为犯的价值构造作一点分析,我们就会发现,基于行为犯本身的属性,不可能由过失构成。行为犯虽然对合法权益的侵害不一定小于结果犯,但对于行为犯来说,比结果犯更加着眼于行为的无价值,“行为犯的核心是现实的实行行为”。[1](P116)“行为本身的违法性,虽然是从行为本身所具有的性质着眼而作出的法的无价值的判断,但应当将行为理解为主观和客观的统一体。因此在作出判断时必须对行为的意义有足够的认识,必然地必须将意思也作为判断材料。”[6](P162)行为犯,本不能发生或不要求发生体现客体性质的结果,因而对行为犯的认定,尤其着眼于行为本身的主观意思,强调主观意思的无价值。因此,从理论上来说,行为犯不可能存在主观上的过失,而只能是不法和罪责内涵程度更大的故意。
  总之,行为犯的主观方面不能是过失,从过失犯的角度来看,是由于过失犯主观非难可能性小,因而过失犯必须是结果犯;从行为犯本身来看,行为犯的价值构造决定了行为犯主观方面只能是故意。
  (二)行为犯的认识因素
  对于犯罪故意的含义,我国刑法学一般是直接依据刑法第14条确定的,因此刑法14条关于犯罪故意的规定,就成了我国刑法学故意概念的“通说”。犯罪故意包括认识因素和意志因素。
  依通说,犯罪故意的认识因素,是明知自己的行为会发生危害社会的结果。如上文所述,这里所说的对危害结果的认识,是指行为人认识到自己的行为对合法权益的侵害或者威胁,危害结果是指广义的危害结果。也就是说,行为人必须认识到自己的行为具有社会危害性。[23](P328)可以说,我国刑事立法关于故意的认识因素,也仅仅是指行为人认识到自己行为的社会危害性。对于认识的具体因素,我国刑法没有作出规定。理论上,我国多数刑法学者认为,犯罪故意认识的内容只能是犯罪构成要件规定的事实,与犯罪构成无关的实际情况,不论行为人是否认识,不影响犯罪故意的成立。[9](P328)西方大陆法系刑法学者也持类似观点,如日本刑法学者内藤谦认为,“故意的成立,要求行为者对符合构成要件的客观事实必须有认识。”[24](P241)意大利刑法学者帕多瓦尼也认为 “故意必须以构成犯罪的事实为认识对象。”[18](P204)我国台湾“刑法”第13条第1款也明确规定“行为人对于构成犯罪之事实,明知并有意使其发生者,为故意。”当然,也有少数学者持不同看法,认为与犯罪构成无关的事实,在某些情况下也要求行为人认识。[11](P161)
  由于行为犯在基本构成上不同于结果犯,对于行为犯故意的认识因素是否同于结果犯,存在不同的观点,焦点在于行为犯是否要求认识到危害结果。
  第一种观点认为,在实质犯罪构成(即结果犯)中要认识危害结果,在形式犯罪构成(即行为犯)中不要求认识危害结果;第二种观点认为,不管是结果犯还是行为犯,都要认识危害结果。某些学者对这种观点解释道“法律对某些犯罪的成立不要求有犯罪结果的发生,并不等于这种犯罪不会造成危害社会的结果。任何犯罪都会发生危害社会的结果,尤其是故意犯罪是行为人有意识、有目的的行为,他必然认识到其行为的危害结果。所以,对于举止犯(行为犯)来说,只有认识到行为结果,才能构成犯罪故意。犯罪故意的认识因素的实质是对危害结果的预见。”[25](P196)有的学者甚至认为,行为人对危害结果有无认识、是否要求其认识是一回事,法律在构成要件的客观方面是否以一定的危害结果的发生作为必要条件是另一回事,不能因为法律不以危害结果为必要条件,否定行为人主观上对一定的危害结果必须有认识。[11](P161)论者还举例说,诬告陷害罪是刑法上通行的行为犯,不要求被害人受到刑事处分或刑事追究的结果,但诬告陷害罪要求行为人主观上对危害结果即行为人受到刑事处分有认识。[11](P161)
  毫无疑问,任何犯罪构成都是主客观的相统一。主客观相统一包含两层含义,一是指犯罪构成既包括主观要件,又包括客观要件,二是指犯罪的主客观要件是有机统一的整体,主观方面是对客观方面的反映,犯罪故意原则上只能建构在对犯罪构成客观事实认识基础之上,不能超出犯罪构成的客观方面对行为人提出认识上的要求,否则便有主观归罪之嫌。第二种观点认为不管法律规定的构成要件是否要求危害结果的发生,都要求行为人认识到危害结果的发生,这显然是不合理的。再者,对于某些行为犯来说,根本没有危害结果的发生,又怎么能要求行为人认识到危害结果呢?至于论者所举的诬告陷害罪的例子,实质上混淆了犯罪故意与犯罪目的的概念。犯罪目的又被称为“超过的主观的要素”,它是独立于犯罪故意之外的主观要素。相对于故意的认识对象是犯罪的客观事实,而目的则缺少与之相对应的客观的要素(或者超过了客观的要素的范围),这一点与故意不同。[6] (P109)如盗窃罪中的不法所有的目的,绑架罪中勒索财物或其他不法利益的目的,都属于超过的主观的要素。在诬告陷害罪中,使他人受到刑事处分或刑事追诉的结果,不属于行为人的认识对象,而是行为人的目的,因此,使他人受到刑事处分或刑事追诉的结果,不要求行为人认识到,本罪只要求行为人认识到自己捏造的是虚假的犯罪事实,并认识到自己向司法机关告发的行为的性质。
  基于上述分析,笔者认为,行为犯的认识对象只限于对犯罪客体和犯罪构成的客观方面要件。对犯罪客体的认识是抽象的认识,即只要行为人认识到自己的行为是侵害合法权益即可,不要求行为人具体认识到侵犯了哪方面的合法权益,也就是只要行为人认识到自己的行为具有社会危害性。对于犯罪构成的客观方面的认识,只限于对行为本身的认识,不包括行为犯客观方面要件所不要求的危害结果。
  另外,笔者想说明的是,上述对行为犯认识对象的分歧,很大程度上是由于立法上不严密造成的。刑法第14条(犯罪故意)和第15条(犯罪过失)对“危害社会的结果”的规定,分别赋予了不同的含义,这是不恰当的。建议对刑法第14条进行修改,可改为“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,或者明知自己的行为具有社会危害性并有意实施的,是故意犯罪。”通过这样的修改,“危害社会的结果”在两个不同而又关联的条文中取得了相同的含义,不但保证了立法用语的严谨,而且有利于指导司法实践,有利于区分不同犯罪类型的构成要件。
  (三)行为犯的意志因素
  通说认为,犯罪的意志因素是行为人希望或放任危害社会的结果发生的心理态度,亦即行为人意志因素的内容是行为人对其危害结果所持的心理态度,这种观点被称为“一重标准论”。“一重标准论”认为,在犯罪故意的意志因素是针对危害行为还是危害结果方面,“应以行为人对其行为引起的危害社会的结果的态度为标准”, [26](P107)而不考虑行为的因素。此外,还有少数人所持的“双重标准论”,认为意志因素针对的对象既包括犯罪结果,又可以包括犯罪行为,如有人所指出的,“故意犯罪是希望或放任危害社会结果或者实施这种行为”。[27]笔者认为,行为犯的意志因素是以行为犯的认识因素为基础的,因此,行为犯的意志因素针对的对象应当是犯罪客体和危害行为。行为犯意志因素针对的对象包括犯罪客体,就表明意志因素的内容应当有危害结果的一席之地,而且这是最主要的。不过这里的危害结果并非结果犯的危害结果,而是最广义的危害结果,即行为对合法权益的侵害结果。狭义的结果由于不是行为犯的认识因素,因而不是行为犯意志因素针对的对象。如果行为犯对侵害合法权益这一广义的结果都没有意志,就不可能是故意犯罪。“双重标准论”认为行为犯的意志因素针对的对象可以只是危害行为,既与故意犯罪的本质不符,也与现行立法不吻合,因而为笔者所不取。至于为什么说行为犯意志因素的对象也包括危害行为,一方面这固然是由于行为犯的认识因素包括了危害行为,另一方面是由于行为犯对合法权益的侵害是通过危害行为本身而不是实害结果或危险结果体现出来的,行为犯的意志因素针对的对象包括危害行为自在情理之中。
  在明确了行为犯的意志因素针对的对象只能是危害行为后,接下来的问题是,行为人对犯罪客体的侵害和危害行为的实施是持希望还是放任的态度。笔者的观点是行为人对于侵害犯罪客体,既可以是希望,也可以是放任,对于危害行为的实施,则只能是希望而不能是放任。由于我国刑法第14 条明确规定对于侵害合法权益的意志因素既可以是希望也可以是放任,对行为犯的意志因素进行限定也缺乏理论和实践依据,故笔者认为行为犯对犯罪客体侵害的意志因素不应当有什么争议。至于行为犯对危害行为的实施只能是希望而不能是放任,其理由在于,“凡是行为人经自由意志选择的行为,行为人都是持积极的、肯定的态度,否则行为本身是无法得到实施的。”[21](P34)从另一个角度说,放任实质上只能是行为人对其目的行为的某种伴随结果的态度,而不能针对行为。[21](P34)试举一例,甲委托乙帮助其运输内含毒品的物品,酬金五千,但甲没有说明物品中含有毒品。乙认识到甲委托运输的物品中可能含有毒品,但不能肯定,最终乙还是帮助甲运输了。这里,乙对运输行为本身肯定是持希望的态度,否则运输行为本身没有办法实施。但对于侵害合法权益的结果,乙显然只是放任而不是希望发生,即乙追求运输酬金而放任侵害毒品流通管制秩序的结果的发生。
      五、结论和余论
  综上所述,行为犯的构造确实与结果犯存在显著的差别。从行为犯的基本构造来看:行为犯最根本的特征是其基本构成要件不需要危害结果的发生,而结果犯的基本构成要件却需要危害结果的发生。从具体构成上来看:行为犯的客体基本上是无形客体,多数不能表现为物质性的危害结果,行为犯客体的被害方式只能是侵害,而不能是威胁;行为犯的行为与侵害同在,行为对合法权益的侵害也只能通过行为本身实施的程度体现出来,行为犯的行为多数也没有指向的犯罪对象,这些都与结果犯不同,此外,行为犯的行为具有过程性,这又是行为犯不同于举动犯之所在;行为犯的主观方面也有自己的特征,它的罪过形式只能是故意,而不能是过失,行为犯的认识因素只限于犯罪客体和构成要件行为,而不包括结果,行为犯的意志因素指向的对象包括犯罪客体和危害行为,对行为持希望而不能是放任的态度,对侵害犯罪客体既可以是希望,也可以是放任。
  行为犯作为一种与结果犯相对应的不同犯罪类型,具有重要的实体法和程序法上的意义。从刑事实体法的角度来说,第一,行为犯不要求危害结果的出现,也不会出现体现行为犯本质的危害结果(包括危险结果)。第二,对于行为犯来说,我们无须探究刑法中的因果关系。诚如有学者所言,行为犯存在的意义在于,在客观归咎论中具有重要意义的因果关系只对结果犯具有意义,而对行为犯没有意义,行为犯的既遂认定限于认定行为存在的本身。[3] (P44)第三,行为犯的基本构造,有助于我们正确把握行为犯的既遂标准,从而准确量刑。既遂和未遂,对合法权益的侵犯程度不同,一般情况下量刑是有差别的。行为犯的既遂的标准不同于结果犯,也不同于举动犯,比较难以把握。法国刑法学者卡斯东·斯特法尼也认为,将事实上的犯罪区分为实质犯与形式犯(行为犯),其中一个很大的好处是涉及处理犯罪未遂的问题,行为犯区分既遂与未遂很不容易。[28](P226)如果对行为犯的客体被害特征和行为犯构成要件行为有一个正确了解,是能够合理地区分行为犯的既遂和未遂的。第四,行为犯的追诉时效不同于结果犯。刑法第89条规定,追诉期限从犯罪之日起计算。对于犯罪之日,虽有不同的解释,笔者赞同“犯罪之日就是犯罪成立之日”。[29](P676)对于行为犯来说,犯罪成立之日就是行为实行之日,而对于结果犯来说,犯罪之日就是结果发生之日。[29](P677)因而行为犯追诉时效的起算日期不同于结果犯。从刑事程序法的角度来说,第一,对于行为犯,无须为了证明犯罪的完成而负危害结果的举证责任,危害结果的证据,只对量刑有意义。第二,行为犯影响案件的管辖,对于结果犯来说,既可以由行为地或被告人所在地人民法院管辖,也可以由结果发生地法院管辖,而行为犯则只能由行为地或被告人所在地法院管辖。
  
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